Právní Pozitivismus

Obsah:

Právní Pozitivismus
Právní Pozitivismus

Video: Právní Pozitivismus

Video: Právní Pozitivismus
Video: Курьер на восток (1991) фильм 2024, Březen
Anonim

Toto je soubor v archivech Stanfordské encyklopedie filozofie.

Právní pozitivismus

Poprvé publikováno Pá 3. ledna 2003

Právní pozitivismus je teze, že existence a obsah práva závisí na sociálních skutečnostech, nikoli na jejich zásluhách. Anglický právník John Austin (1790-1859) to formuloval takto: „Existence práva je jedna věc; jeho zásluhy a ukázat další. Zda to je či není, je jedno šetření; to, zda je nebo není v souladu s předpokládaným standardem, je jiné šetření. “(1832, s. 157) Pozitivistická teze neříká, že zásluhy zákona jsou nesrozumitelné, nedůležité nebo okrajové filosofii práva. Říká se, že neurčují, zda existují zákony nebo právní systémy. To, zda má společnost právní systém, závisí na přítomnosti určitých struktur správy věcí veřejných, nikoli na tom, do jaké míry splňuje ideály spravedlnosti, demokracie nebo právního státu. Jaké zákony jsou v tomto systému platné, závisí na tom, jaké sociální standardy jeho úředníci uznávají jako autoritativní; například právní předpisy, soudní rozhodnutí nebo společenské zvyky. Skutečnost, že politika by byla spravedlivá, moudrá, účinná nebo obezřetná, není nikdy dostatečným důvodem k domněnce, že je to vlastně zákon, a skutečnost, že je nespravedlivá, nemoudrá, neefektivní nebo obezřetná, není nikdy dostatečným důvodem pro její pochybnosti. Podle pozitivismu je zákon věcí toho, co bylo kladeno (nařízeno, rozhodnuto, praktikováno, tolerováno atd.); jak bychom mohli říci modernějším idiomem, pozitivismus je názor, že zákon je sociální konstrukce. Austin si myslel, že práce je „jednoduchá a do očí bijící.“I když je to pravděpodobně dominantní pohled mezi analyticky nakloněnými filozofy práva,je také předmětem konkurenčních interpretací spolu s přetrvávajícími kritikami a nedorozuměním.

  • 1. Vývoj a vliv
  • 2. Existence a prameny práva
  • 3. Morální principy a hranice zákona
  • 4. Právo a jeho přednosti
  • Bibliografie
  • Další internetové zdroje
  • Související záznamy

1. Vývoj a vliv

Právní pozitivismus má dlouhou historii a široký vliv. Má předchůdce ve starověké politické filosofii a je diskutováno, a termín sám představen, v středověké právní a politické myšlení (viz Finnis 1996). Moderní doktrína však těmto předkům nese jen málo. Jeho nejdůležitější kořeny spočívají v konvenčních politických filozofiích Hobbes a Hume a jeho první úplné rozpracování je způsobeno Jeremym Benthamem (1748-1832), jehož účet Austin přijal, upravil a popularizoval. Po většinu příštího století převládal amalgám jejich názorů, podle kterého práva je příkazem panovníka podepřeného silou, dominoval právní pozitivismus a anglická filozofická reflexe práva. Do poloviny dvacátého století však tento účet ztratil svůj vliv mezi pracujícími právními filosofy. Jeho důraz na legislativní instituce byl nahrazen zaměřením na instituce aplikující právo, jako jsou soudy, a její naléhavé postavení donucovací síly ustoupilo teoriím zdůrazňujícím systematický a normativní charakter práva. Nejvýznamnějšími architekty tohoto revidovaného pozitivismu jsou rakouský právník Hans Kelsen (1881-1973) a dvě dominantní postavy analytické filosofie práva, HLA Hart (1907-92) a Joseph Raz, mezi nimiž existují jasné linie vlivu, ale také důležité kontrasty. Význam právního pozitivismu se však neomezuje na filosofii práva. To lze vidět v celé sociální teorii, zejména v dílech Marxe, Webera a Durkheima, a také (i když zde nevědomky) mezi mnoha právníky, včetně amerických „právních realistů“a nejmodernějších feministických vědců. Ačkoli se neshodují na mnoha dalších bodech, všichni tito spisovatelé uznávají, že zákon je v podstatě věcí sociální skutečnosti. Některé z nich jsou, pravda, nepohodlné se značkou „legální pozitivismus“, a proto doufají, že se jim podaří uniknout. Jejich nepohodlí je někdy výsledkem zmatku. Advokáti často používají „pozitivisty“hrubě, aby odsoudili formalistickou doktrínu, podle níž je zákon vždy jasný, ačkoliv zbytečný nebo špatný, musí být úředníky přísně uplatňován a podléhat subjektům. Je pochybné, že někdo tento názor zastával; v každém případě je však nepravdivý, nemá nic společného s právním pozitivismem a je výslovně odmítnut všemi vedoucími pozitivisty. Mezi filozoficky gramotnými může zasahovat další, srozumitelnější, nedorozumění. Právní pozitivismus je zde někdy spojen s homonymním, ale nezávislým doktrínami logického pozitivismu (význam věty je její způsob ověření) nebo sociologického pozitivismu (sociální jevy lze studovat pouze metodami přírodní vědy). I když mezi těmito myšlenkami existují historické souvislosti a také společné rysy temperamentu, jsou zásadně odlišné. Názor, že existence práva závisí na sociálních skutečnostech, nespočívá na konkrétní sémantické práci a je slučitelný s řadou teorií o tom, jak člověk zkoumá sociální fakta, včetně nepřirozených účtů. Říct, že existence práva závisí na faktech a ne na jejich zásluhách, je tezí o vztahu mezi zákony, fakty a zásluhami, a nikoliv jinak tezí o individuální relaci. Proto,nejtradičnější morální doktríny „přírodního práva“- včetně víry v univerzální, objektivní morálku založenou na lidské přirozenosti - nejsou v rozporu s právním pozitivismem. Jedinými vlivnými pozitivistickými morálními teoriemi jsou názory, že morální normy jsou platné, pouze pokud mají zdroj v božských příkazech nebo v sociálních konvencích. Takoví teisté a relativisté uplatňují na morálku omezení, která si zákonní pozitivisté myslí za zákon.

2. Existence a prameny práva

Každá lidská společnost má nějakou formu sociálního řádu, nějaký způsob označování a povzbuzování schváleného chování, odrazování nesouhlasného chování a řešení sporů. Co je tedy charakteristické pro společnosti s právními systémy a v rámci těchto společností jejich zákony? Před prozkoumáním některých pozitivistických odpovědí je třeba zdůraznit, že se nejedná o jediné otázky, které stojí za to se zeptat. I když pochopení podstaty práva vyžaduje popis toho, co dělá zákon rozlišujícím, vyžaduje také pochopení toho, co má společného s jinými formami sociální kontroly. Někteří marxisté jsou pozitivisté ohledně povahy zákona a trvají na tom, že jeho rozlišovací vlastnosti záleží méně než na jeho roli při replikaci a usnadňování jiných forem nadvlády. (Ačkoli jiní marxisté nesouhlasí: viz Pashukanis). Myslí si, že specifická povaha zákona vrhá jen málo světla na jejich primární obavy. Ale člověk to nemůže předem vědět; záleží na povaze zákona.

Podle Benthama a Austina je zákon fenoménem velkých společností se suverénním: určujícím člověkem nebo skupinou, které mají nejvyšší a absolutní de facto moc - jsou poslouchány všemi nebo většinou ostatními, ale samy o sobě podobně neposlouchají nikoho jiného. Zákony v této společnosti jsou podmnožinou příkazů panovníka: obecné příkazy, které se vztahují na třídy akcí a lidí a které jsou podpořeny hrozbou síly nebo „sankcí“. Tato imperativní teorie je pozitivistická, protože identifikuje existenci právních systémů se vzory velení a poslušnosti, které lze zjistit, aniž by se zvážilo, zda má panovník morální právo vládnout nebo zda jeho příkazy jsou záslužné. Má dva další charakteristické rysy. Teorie je monistická: představuje všechny zákony, které mají jednotnou formu a ukládají svým subjektům povinnosti,i když ne na samotného panovníka. Imperativalista uznává, že konečná zákonodárná pravomoc může být omezující nebo omezená externě tím, co bude veřejné mínění tolerovat, a také, že právní systémy obsahují ustanovení, která nejsou nezbytnými (například povolení, definice atd.). Považují je však za součást nelegálního materiálu, který je nezbytný pro každý právní systém a je součástí každého právního systému. (Austin je v tomto bodě trochu liberálnější). Teorie je také reduktivistická, protože tvrdí, že normativní jazyk používaný při popisu a stanovování zákona - mluvení o autoritě, právech, povinnostech atd. - lze všechny analyzovat bez zbytku v normativních termínech, nakonec jako zřetězení prohlášení o moci a poslušnosti. Imperativalista uznává, že konečná zákonodárná pravomoc může být omezující nebo omezená externě tím, co bude veřejné mínění tolerovat, a také, že právní systémy obsahují ustanovení, která nejsou nezbytnými (například povolení, definice atd.). Považují je však za součást nelegálního materiálu, který je nezbytný pro každý právní systém a je součástí každého právního systému. (Austin je v tomto bodě trochu liberálnější). Teorie je také reduktivistická, protože tvrdí, že normativní jazyk používaný při popisu a vyjádření zákona - mluvení o autoritě, právech, povinnostech atd. - lze všechny analyzovat bez zbytku v normativních termínech, nakonec jako zřetězení prohlášení o moci a poslušnosti. Imperativalista uznává, že konečná zákonodárná pravomoc může být omezující nebo omezená externě tím, co bude veřejné mínění tolerovat, a také, že právní systémy obsahují ustanovení, která nejsou nezbytnými (například povolení, definice atd.). Považují je však za součást nelegálního materiálu, který je nezbytný pro každý právní systém a je součástí každého právního systému. (Austin je v tomto bodě trochu liberálnější). Teorie je také reduktivistická, protože tvrdí, že normativní jazyk používaný při popisu a vyjádření zákona - mluvení o autoritě, právech, povinnostech atd. - lze všechny analyzovat bez zbytku v normativních termínech, nakonec jako zřetězení prohlášení o moci a poslušnosti.a také to, že právní systémy obsahují ustanovení, která nejsou nezbytná (například povolení, definice atd.). Považují je však za součást nelegálního materiálu, který je nezbytný pro každý právní systém a je součástí každého právního systému. (Austin je v tomto bodě trochu liberálnější). Teorie je také reduktivistická, protože tvrdí, že normativní jazyk používaný při popisu a stanovování zákona - mluvení o autoritě, právech, povinnostech atd. - lze všechny analyzovat bez zbytku v normativních termínech, nakonec jako zřetězení prohlášení o moci a poslušnosti.a také to, že právní systémy obsahují ustanovení, která nejsou nezbytná (například povolení, definice atd.). Považují je však za součást nelegálního materiálu, který je nezbytný pro každý právní systém a je součástí každého právního systému. (Austin je v tomto bodě trochu liberálnější). Teorie je také reduktivistická, protože tvrdí, že normativní jazyk používaný při popisu a stanovování zákona - mluvení o autoritě, právech, povinnostech atd. - lze všechny analyzovat bez zbytku v normativních termínech, nakonec jako zřetězení prohlášení o moci a poslušnosti. Teorie je také reduktivistická, protože tvrdí, že normativní jazyk používaný při popisu a stanovování zákona - mluvení o autoritě, právech, povinnostech atd. - lze všechny analyzovat bez zbytku v normativních termínech, nakonec jako zřetězení prohlášení o moci a poslušnosti. Teorie je také reduktivistická, protože tvrdí, že normativní jazyk používaný při popisu a stanovování zákona - mluvení o autoritě, právech, povinnostech atd. - lze všechny analyzovat bez zbytku v normativních termínech, nakonec jako zřetězení prohlášení o moci a poslušnosti.

Teorie imperativy nejsou nyní v právní filosofii ovlivněny (viz Ladenson a Morison). Přežívá jejich názor, že myšlenka, že právní teorie musí být nakonec zakořeněna v nějakém účtu politického systému, je pochopení, které se stalo sdíleným všemi hlavními pozitivisty, kromě Kelsena. Jejich konkrétní pojetí společnosti pod svrchovaným velitelem však není přátelské (s výjimkou Foucauldiánů, kteří si tuto relikvie podivně berou jako ideální typ toho, čemu říkají „právnická“moc). Je zřejmé, že ve složitých společnostech nemusí existovat nikdo, kdo má všechny atributy svrchovanosti, protože konečná autorita může být rozdělena mezi orgány a sama může být omezena zákonem. Navíc, i když se „suverenita“nepoužívá v právním smyslu, je to přesto normativní koncept. Zákonodárce je ten, kdo má pravomoc činit zákony,a ne jen někdo s velkou sociální mocí, a není pochyb o tom, že „návyky poslušnosti“jsou kandidátskou redukcí pro vysvětlení autority. Poslušnost je normativní koncept. Abychom ji odlišili od náhodného poddajnosti, potřebujeme něco jako myšlenku, aby se subjekty orientovaly na příkazy nebo se na ně řídily. Pokud to vysvětlíme, bude nás to daleko od představ založených na moci, s nimiž doufáme, že bude fungovat klasický pozitivismus. Závazek imperativalistů také podléhá rozhodným námitkám (Hart, 1994, s. 26-78; a Hacker). Zacházení se všemi zákony jako s příkazy skrývá důležité rozdíly v jejich sociálních funkcích, ve způsobu, jakým fungují v praktickém uvažování, a v jakémkoli odůvodnění, za které jsou odpovědní. Například zákony, které udělují moc uzavřít sňatek, nic neřídí; nezavazují lidi k manželství,nebo dokonce oženit se podle předepsaných formalit. Reduktivismus zde také není přijatelnější: nemluvíme o zákonných povinnostech, pokud není pravděpodobné, že budou sankce uplatněny, a pokud neexistují žádné ustanovení o sankcích (jako v případě povinnosti nejvyšších soudů uplatňovat zákon). Kromě toho bereme existenci právních závazků jako důvod k uložení sankcí, nikoli pouze k jejich důsledkům.

Hans Kelsen si zachovává imperativalistický monismus, ale vzdává se svého reduktivismu. Podle jeho názoru je zákon charakterizován základní formou a základní normou. Forma každého zákona je podmíněným příkazem namířeným proti soudům, aby uložil sankce, pokud dojde k určitému chování („delikt“). Z tohoto pohledu je zákon nepřímým systémem poradenství: neříká subjektům, co mají dělat; Říká úředníkům, co za určitých podmínek dělat svým subjektům. To, co běžně považujeme za zákonnou povinnost nezkrást, je proto pro Kelsena pouhým logickým souvztažením primární normy, která stanoví sankci za odcizení (1945, s. 61). Námitky proti imperativnímu monismu se vztahují také na tuto sofistikovanější verzi: snížení postrádá důležitá fakta, jako je například zákaz krádeže. (Soudy mezi nimi nejsou lhostejné,na jedné straně lidé nekradou a na druhé straně kradou a trpí sankcemi.) Ale v jednom ohledu je teorie podmíněných sankcí v horším stavu, než je imperativalismus, protože nemá principiální způsob, jak napravit delikta jako podmínka sankce definující povinnost - to je pouze jedna z velkého počtu příslušných předcházejících podmínek, včetně právní způsobilosti pachatele, jurisdikce soudce, ústavnosti trestného činu atd. Který z nich je obsahem zákonné povinnosti?protože nemá zásadně způsob, jak stanovit trestný čin jako podmínku sankce definující povinnost - to je pouze jedna z velkého počtu příslušných předcházejících podmínek, včetně právní způsobilosti pachatele, jurisdikce soudce, ústavnost trestného činu atd. Který z nich je obsahem zákonné povinnosti?protože nemá zásadně způsob, jak stanovit trestný čin jako podmínku sankce definující povinnost - to je pouze jedna z velkého počtu příslušných předcházejících podmínek, včetně právní způsobilosti pachatele, jurisdikce soudce, ústavnost trestného činu atd. Který z nich je obsahem zákonné povinnosti?

Kelsenův nejdůležitější příspěvek spočívá v jeho útoku na reduktivismus a v doktríně „základní normy“. Tvrdí, že zákon je normativní a jako takový musí být chápán. Mohou nečinit právo - dokonce ani zákonné -, takže filozofie práva musí vysvětlovat skutečnost, že zákon je přijímán, aby uložil svým subjektům povinnosti. Zákon je navíc normativním systémem: „Zákon není, jak se někdy říká, pravidlem. Je to soubor pravidel majících druh jednoty, kterému systém rozumíme “(1945, s. 3). U imperativalistů spočívá jednota právního systému v tom, že všechny jeho zákony řídí jeden panovník. Pro Kelsena to spočívá ve skutečnosti, že všechny jsou články v jedné řetězci autority. Například právní předpis je právně platný, protože je vytvořen korporací zákonně vykonávající pravomoci, které jí zákonodárce svěřil,který uděluje tyto pravomoci způsobem stanoveným ústavou, který byl sám vytvořen způsobem stanoveným dřívější ústavou. Ale co úplně první ústava, historicky řečeno? Jeho autorita, říká Kelsen, je „předpokládaná“. Podmínkou pro interpretaci jakékoli právní normy jako závazné je, že první ústava je potvrzena následující „základní normou“: „musí být dodržována původní ústava.“Nyní nemůže být základní normou právní norma - nemůžeme plně vysvětlit závaznost práva odkazem na více zákonů. Nemůže to být ani společenský fakt, protože Kelsen tvrdí, že důvodem platnosti normy musí být vždy jiná norma - z čeho by nic nemělo být. Z toho tedy vyplývá, že právní systém musí sestávat z norem až dolů. Dno v hypotetice,transcendentální norma, která je podmínkou srozumitelnosti jakýchkoli (a všech) jiných norem jako závazných. „Předpokládat“tuto základní normu není schválit ji jako dobrou nebo spravedlivou - resuppozice je pouze kognitivní postoj - ale je to, jak si myslí Kelsen, nezbytná podmínka pro nereduktivistický účet práva jako normativního systému.

S tím je mnoho problémů, v neposlední řadě je to tím, že pokud jsme ochotni tolerovat základní normu jako řešení, není jasné, proč jsme si mysleli, že v první řadě došlo k problému. Nelze říci, že základní norma je norma předpokládající, která potvrzuje všechny podřadné normy, a také, že nižší norma je součástí právního systému, pouze pokud je spojena řetězcem platnosti se základní normou. Potřebujeme cestu do kruhu. Navíc nesprávně vykresluje hranice právních systémů. Kanadská ústava z roku 1982 byla zákonně vytvořena aktem parlamentu Spojeného království, a na tomto základě by kanadské právo a anglické právo měly být součástí jediného právního systému zakořeněné v jedné základní normě: „(První) britská ústava má být poslouchal. “Přesto v Kanadě není závazné žádné anglické právo,a domnělé zrušení ústavního zákona Spojeným královstvím by v Kanadě nemělo právní účinek.

Pokud nemůže být zákon nakonec založen na platném právu nebo na zákoně nebo na předpokládané normě, na čem spočívá jeho autorita? Nejvlivnějším řešením jsou nyní HLA Hart's. Jeho řešení se podobá Kelsenovi v jeho důrazu na normativní základy právních systémů, ale Hart odmítá Kelsenův transcendentalista, Kantianův pohled na autoritu ve prospěch empirického, Weberovského. Pro Hart je zákonná moc sociální. Konečným kritériem platnosti v právním systému není ani právní norma, ani předpokládaná norma, ale sociální pravidlo, které existuje pouze proto, že je skutečně praktikováno. Zákon v konečném důsledku spočívá na zvycích: zvyky o tom, kdo bude mít pravomoc rozhodovat spory, co budou považovat za závazné důvody pro rozhodnutí, tj. Jako prameny práva a jak lze změnit zvyky. Z těchto tří „sekundárních pravidel“, jak je Hart nazývá,pravidlo uznání zdroje je nejdůležitější, protože stanoví konečná kritéria platnosti v právním systému. Existuje pouze proto, že je praktikováno úředníky, a to nejen pravidlo uznávání (nebo pravidla), které nejlépe vysvětluje jejich praxi, je to pravidlo, na které se skutečně odvolávají v argumentech o tom, jaké normy jsou povinny uplatňovat. Hartův účet je proto konvenční (viz Marmor a Coleman, 2001): konečná právní pravidla jsou sociální normy, ačkoli nejsou produktem výslovné dohody ani konvencí ve smyslu Schelling-Lewis (viz Green 1999). I pro Hart je tedy právní systém normou celou cestu dolů, ale jeho kořenem je sociální norma, která má druh normativní síly, kterou mají celníci. Jedná se o pravidelnost chování, vůči kterému úředníci berou „vnitřní pohled:„Používají ji jako standard pro vedení a hodnocení svého chování a chování ostatních, a toto použití se projevuje v jejich chování a řeči, včetně uchýlení se k různým formám sociálního tlaku na podporu vlády a pohotového uplatňování normativních termínů, jako je jako „povinnost“a „povinnost“, když se na ni odvolává.

Důležitou vlastností Hartova účtu je, že pravidlo uznávání je oficiálním zvykem, a nikoli standardem nutně sdíleným širší komunitou. Pokud imperativalistický obraz politického systému byl pyramidální mocí, Hartův je spíše jako Weberova racionální byrokracie. Právo je obvykle technický podnik, který se vyznačuje dělbou práce. Příspěvek obyčejných subjektů k existenci práva tedy nemůže představovat pouze pasivní dodržování. Hartovy nezbytné a dostatečné podmínky pro existenci právního systému tedy spočívají v tom, že „musí být obecně dodržována pravidla chování platná podle konečných kritérií platnosti systému,a… jeho pravidla uznávání upřesňující kritéria právní platnosti a pravidla změny a rozhodování musí být jeho úředníky účinně přijímána jako běžné veřejné standardy úředního chování “(1994, s. 116). A toto dělení práce není normálně neutrálním faktem o právu; je to politicky obviněno, protože stanoví možnost, že se zákon odtrhne od života společnosti, což je nebezpečí, na které je Hart akutně ostražitý (1994, s. 117; srov. Waldron).

Přestože Hart zavádí pravidlo uznání prostřednictvím spekulativní antropologie o tom, jak by se mohlo objevit v reakci na určité nedostatky obvyklého společenského řádu, není zavázán názorem, že zákon je kulturním úspěchem. Naopak, myšlenka, že právní řád je vždy dobrá věc a že společnosti bez něj jsou nedostatečné, je známým prvkem mnoha antipozitivistických názorů, počínaje kritikou Austina Henryho Maine z důvodu, že jeho teorie by se neuplatnila do některých indických vesnic. Námitka zahrnuje chybu, které se snaží vyhnout. Imperialisticky předpokládá, že chybou zákona je vždy špatná věc, a pak by to mělo být oslnivým závěrem: pokud je dobré mít zákon, pak to musí mít každá společnost a koncept zákona musí být upraven tak, aby ukazoval že ano. Pokud si někdo bude myslet, že právo je mnoho skvělých věcí, bude lákat velmi široký pojem práva, protože by se zdálo nevhodné obviňovat ostatní z chybějících. Pozitivismus jednoduše uvolňuje postroj. Zákon je výraznou formou politického řádu, nikoli morálním úspěchem a to, zda je nezbytné nebo dokonce užitečné, závisí zcela na jeho obsahu a kontextu. Společnosti bez zákona se mohou dokonale přizpůsobit svému prostředí a nic nechybí.nic nechybí.nic nechybí.

Pozitivistický popis existence a obsahu práva, podél kterékoli z výše uvedených linií, nabízí teorii platnosti práva v jednom ze dvou hlavních smyslů tohoto termínu (viz Harris, s. 107-111). Kelsen říká, že platnost je specifický způsob existence normy. Neplatné manželství není zvláštní druh manželství s majetkem invalidity; není to vůbec manželství. V tomto smyslu je platné právo systémově platné v jurisdikci - je součástí právního systému. To je otázka, na kterou pozitivisté odpovídají odkazem na sociální zdroje. To se liší od myšlenky platnosti jako morální slušnosti, tj. Řádného odůvodnění pro respektování normy. Pro pozitivisty to závisí na jeho výhodách. Jeden náznak toho, že se tyto smysly liší, je, že člověk může vědět, že společnost má právní systém,a vědět, jaké jsou jeho zákony, aniž by věděli, zda jsou morálně odůvodněné. Například může být známo, že zákon starověkých Athén zahrnoval trestání ostracismu, aniž by věděl, zda je to odůvodněné, protože člověk neví dost o jeho účincích, o společenském kontextu atd.

Žádný právní positivista netvrdí, že systémová platnost práva stanoví jeho morální platnost, tj. Že by se jí měli řídit subjekty nebo uplatňovat soudci. Dokonce i Hobbes, kterému je tento názor někdy připisován, požadoval, aby zákon skutečně dokázal udržet mír, jinak by mu nic nedlužíme. Bentham a Austin jako utilitaristé tvrdí, že takové otázky vždy vyvolávají důsledky a oba uznávají, že neposlušnost je proto někdy plně oprávněná. Kelsen trvá na tom, že „věda práva nepředepisuje, že by se člověk měl řídit příkazy tvůrce ústavy“(1967, s. 204). Hart si myslí, že existuje pouze prima facie povinnost poslouchat, zakotvena a tím omezena spravedlivostí - takže neexistuje žádná povinnost k nekalým nebo zbytečným zákonům (Hart 1955). Raz jde ještě dále a tvrdí, že neníani povinnost prima facie dodržovat zákon, a to ani ve spravedlivém stavu (Raz 1979, s. 233–49). Zvláštní obvinění, že positivisté věří, že zákon má být vždy dodržován, je neopodstatněné. Hartův vlastní názor je, že úcta k úctě k zákonu se snadněji střetává s teoriemi, které ji přisuzují morálním ideálům, což umožňuje „enormní nadhodnocení důležitosti holé skutečnosti, že pravidlo lze považovat za platné pravidlo zákona, jako by toto, jakmile bylo prohlášeno, bylo rozhodující pro konečnou morální otázku: „Má se tento zákon dodržovat?“(Hart 1958, str. 75).vlastní názor je, že úcta k úctě k právu se snadněji střetává s teoriemi, které ji přisuzují morálním ideálům, což umožňuje „enormní nadhodnocení důležitosti holé skutečnosti, že pravidlo lze považovat za platné pravidlo zákona, jako kdyby toto, jakmile bylo prohlášeno, bylo rozhodující pro konečnou morální otázku: „Má se tento zákon dodržovat?“(Hart 1958, str. 75).vlastní názor je, že úcta k úctě k právu se snadněji střetává s teoriemi, které ji přisuzují morálním ideálům, což umožňuje „enormní nadhodnocení důležitosti holé skutečnosti, že pravidlo lze považovat za platné pravidlo zákona, jako kdyby toto, jakmile bylo prohlášeno, bylo rozhodující pro konečnou morální otázku: „Má se tento zákon dodržovat?“(Hart 1958, str. 75).

3. Morální principy a hranice zákona

Nejvlivnější kritika právního pozitivismu všeho druhu pramení z podezření, že nedává morálce svůj smysl. Zdá se, že teorie, která trvá na faktičnosti práva, jen málo přispívá k našemu pochopení toho, že zákon má důležité funkce pro to, aby lidský život fungoval dobře, že právní stát je ceněný ideál a že jazyk a praxe práva jsou vysoce moralizovány. V souladu s tím kritici pozitivismu tvrdí, že nejdůležitější rysy zákona se nenacházejí v jeho zdrojové povaze, ale ve schopnosti zákona prosazovat společné dobro, zabezpečovat lidská práva nebo vládnout integritou. (U antititivivistických teorií je zvláštní, že zatímco všichni trvají na morální povaze zákona, bez výjimky berou svou morální povahu jako něco dobrého. Nezdá se, že by jim došlo k myšlence, že zákon může být ze své podstaty morálně problematický.)

Je nepochybné, že morální a politické úvahy se týkají právní filozofie. Jak říká Finnis, důvody, které máme k zavedení, zachování nebo reformě práva, zahrnují morální důvody, a tyto důvody proto formují naše právní pojmy (str. 204). Ale které pojmy? Jakmile člověk připustí, stejně jako Finnis, že existenci a obsah práva lze identifikovat bez použití morálních argumentů, a že „lidské právo je artefakt a umění; a ne závěr z morálních předpokladů, “(str. 205) Thomistický aparát, který se snaží resuscitovat, je z velké části irelevantní pro pravdu o právním pozitivismu. Tím jsou ohroženy i kritiky Lon Fullera na Hart (Fuller, 1958 a 1969). Kromě některých zmatených tvrzení o soudním rozhodnutí má Fuller dva hlavní body. Nejprve si myslí, že nestačí, aby právní systém spočíval na obvyklých sociálních pravidlech,protože zákon nemohl vést chování, aniž by byl alespoň minimálně jasný, důsledný, veřejný, potenciální atd. - to znamená, aniž by do určité míry projevoval ty ctnosti kolektivně nazývané „právní stát“. Stačí poznamenat, že to je zcela v souladu se zákonem, který je založen na zdrojích. I když byly mravní vlastnosti totožné s těmito vlastnostmi právního státu nebo na ně dohlíželo, dělají to na základě svého právního charakteru, a nikoli svého právního charakteru. Jakékoli ctnosti, které vyplývají z jasných, důsledných, perspektivních a otevřených praktik, nebo z nich vyplývají, lze nalézt nejen v zákoně, ale ve všech ostatních sociálních praktikách s těmito rysy, včetně zvykové a pozitivní morálky. A tyto ctnosti jsou malé: není co říci ve prospěch jasného, důsledného, budoucího,například veřejný a nestranně spravovaný systém rasové segregace. Fullerova druhá starost je, že pokud je zákon skutečností, pak nemáme vysvětlení povinnosti poslouchat. S úctou se ptá, jak „amorální datum nazývaný zákon může mít zvláštní vlastnost, že vytváří povinnost jej dodržovat“(Fuller, 1958). Jednou z možností, kterou zanedbává, je, že tomu tak není. Skutečnost, že právo tvrdí, že je závazné, je samozřejmě jiná záležitost a je citlivá na jiná vysvětlení (Green 2001). Ale i když má Fuller pravdu ve svém nesporném předpokladu, „zvláštní kvalita“, o jejíž existenci pochybuje, je známou vlastností mnoha morálních praktik. Porovnejte sliby: zda společnost má slibnou praxi a to, co někdo slíbil, je věcí sociální skutečnosti. Přesto slibné vytváří morální povinnosti týkající se výkonu nebo kompenzace. „Amorální datum“se může, spolu s dalšími prostory, skutečně objevit ve zdravém argumentu k morálním závěrům.

Zatímco pohledy Finnise a Fullera jsou tak slučitelné s pozitivistickou tezí, totéž nelze říci o důležitých dílech Ronalda Dworkina (Dworkin 1978 a 1986). Nejvýznamnější kritik pozitivismu odmítá teorii na každé myslitelné úrovni. Popírá, že může existovat jakákoli obecná teorie o existenci a obsahu zákona; popírá, že místní teorie konkrétního právního systému dokážou identifikovat zákon, aniž by využily jeho podstaty, a odmítá celé institucionální zaměření pozitivismu. Teorie práva je pro Dworkina teorií o tom, jak by se mělo rozhodovat o případech, a začíná to nikoli popisem politické organizace, ale abstraktním ideálem upravujícím podmínky, za kterých mohou vlády použít donucovací sílu vůči svým subjektům. Síly mohou být nasazeny, jak tvrdí, v souladu se zásadami stanovenými předem. Společnost má právní systém pouze tehdy, a do té míry, do jaké tento ideál ctí, a jeho zákon je souborem všech úvah, které by soudy takové společnosti byly při uplatňování morálně odůvodněné, ať už jsou tyto úvahy určeny či nikoli z jakéhokoli zdroje. Abychom určili zákon dané společnosti, musíme se angažovat v morálním a politickém argumentu, protože zákon je jakýkoli požadavek, který je v souladu s výkladem jeho právních postupů (s výhradou prahové podmínky způsobilosti), který ukazuje, že je nejlépe ospravedlnitelný ve světle animovaného ideálu. Kromě těchto filosofických úvah se Dworkin dovolává dvou rysů fenomenologie soudení, jak to vidí. Zjistí hlubokou kontroverzi mezi právníky a soudci o tom, jak by se mělo rozhodovat o důležitých případech,a najde rozmanitost v úvahách, které mají pro jejich rozhodování relevantní. Spory mu naznačují, že zákon nemůže spočívat na oficiálním konsensu a rozmanitost naznačuje, že neexistuje jediné sociální pravidlo, které by potvrdilo všechny relevantní důvody, morální i nemorální, pro soudní rozhodnutí.

Dworkinovy bohaté a komplexní argumenty přitahovaly různé řady odpovědí od pozitivistů. Jedna odpověď popírá význam fenomenologických tvrzení. Diskuse je věcí míry a její konsenzuální částka není prokázána existencí kontradiktorních argumentů u vyšších soudů, nebo dokonce u jakýchkoli soudů. Důležitá je široká škála ustálených zákonů, které vyvolávají několik pochybností a které vedou společenský život mimo soudní síň. Pokud jde o argument rozmanitosti, zdaleka to není vyvrácení pozitivismu, jedná se o jeho následek. Pozitivismus identifikuje zákon, ne se všemi platnými důvody pro rozhodnutí, ale pouze se zdrojovou podmnožinou. Není součástí pozitivistického tvrzení, že pravidlo uznávání nám říká, jak rozhodovat o případech, nebo dokonce nám říká všechny relevantní důvody pro rozhodnutí. Pozitivisté uznávají, že morální, politické nebo ekonomické úvahy jsou v některých právních rozhodnutích řádně funkční, stejně jako jazyková nebo logická rozhodnutí. Modus ponens má soud u soudu stejně jako venku, ale ne proto, že byl uzákoněn zákonodárcem nebo rozhodnut soudci, a skutečnost, že neexistuje žádné sociální pravidlo, které by potvrdilo jak modus ponens, tak také zákon o obcích, je pravda, ale irelevantní. Autorita principů logiky (nebo morálky) není něco, co by mělo být vysvětleno právní filosofií; pravomoc aktů Parlamentu musí být; a účtování rozdílu je ústředním úkolem filozofie práva.ale ne proto, že byl uzákoněn zákonodárcem nebo rozhodnut soudci, a skutečnost, že neexistuje žádné sociální pravidlo, které by potvrdilo jak modus ponens, tak také zákon o obcích, je pravda, ale irelevantní. Autorita principů logiky (nebo morálky) není něco, co by mělo být vysvětleno právní filosofií; pravomoc aktů Parlamentu musí být; a účtování rozdílu je ústředním úkolem filozofie práva.ale ne proto, že byl uzákoněn zákonodárcem nebo rozhodnut soudci, a skutečnost, že neexistuje žádné sociální pravidlo, které by potvrdilo jak modus ponens, tak také zákon o obcích, je pravda, ale irelevantní. Autorita principů logiky (nebo morálky) není něco, co by mělo být vysvětleno právní filosofií; pravomoc aktů Parlamentu musí být; a účtování rozdílu je ústředním úkolem filozofie práva.

Jiní pozitivisté reagují na Dworkinovy fenomenologické body odlišně, akceptují jejich relevanci, ale upravují teorii tak, aby se přizpůsobili. Takzvaní „inkluzivní pozitivisté“(např. Waluchow (kterému je tento termín splatný), Coleman, Soper a Lyons) tvrdí, že úvahy založené na zásluhách mohou být skutečně součástí zákona, pokud jsou výslovně nebo implicitně provedeny úvahy o zdrojích. Například kanadská ústava výslovně povoluje porušení práv vyplývajících z Listiny, „takový prostředek nápravy, který soud považuje za vhodný a právě za daných okolností.“Při určování, které opravné prostředky mohou být právoplatné, se tedy soudcům výslovně říká, aby vzali v úvahu jejich morálku. A soudci mohou vyvinout ustálený postup, jak toho dosáhnout, ať už to vyžaduje jakýkoli předpis;v některých případech se může stát obvyklou praxí. Zmínka o morálních zásadách může být implicitně obsažena i na webu soudcovského práva, například v zásadě obyčejového práva, že nikdo by neměl profitovat ze svého vlastního provinění. Takové morální úvahy, jak tvrdí inkluzivisté, jsou součástí zákona, protože zdroje to tak činí, a tak Dworkin má pravdu, že existence a obsah zákona se obracejí na své zásluhy, a mýlí se pouze při jeho vysvětlení této skutečnosti. Právní platnost závisí na morálce, ne kvůli interpretačním důsledkům nějakého ideálu o tom, jak může vláda použít sílu, ale proto, že to je jedna z věcí, které lze obvykle uznat jako konečný determinant právní platnosti. Jsou to zdroje, které činí zásluhy relevantní.například v zásadě obyčejového práva, že nikdo by neměl profitovat ze svého vlastního přestupku. Takové morální úvahy, jak tvrdí inkluzivisté, jsou součástí zákona, protože zdroje to tak činí, a tak Dworkin má pravdu, že existence a obsah zákona se obracejí na své zásluhy, a mýlí se pouze při jeho vysvětlení této skutečnosti. Právní platnost závisí na morálce, ne kvůli interpretačním důsledkům nějakého ideálu o tom, jak může vláda použít sílu, ale proto, že to je jedna z věcí, které lze obvykle uznat jako konečný determinant právní platnosti. Jsou to zdroje, které činí zásluhy relevantní.například v zásadě obyčejového práva, že nikdo by neměl profitovat ze svého vlastního přestupku. Takové morální úvahy, jak tvrdí inkluzivisté, jsou součástí zákona, protože zdroje to tak činí, a tak Dworkin má pravdu, že existence a obsah zákona se obracejí na své zásluhy, a mýlí se pouze při jeho vysvětlení této skutečnosti. Právní platnost závisí na morálce, ne kvůli interpretačním důsledkům nějakého ideálu o tom, jak může vláda použít sílu, ale proto, že to je jedna z věcí, které lze obvykle uznat jako konečný determinant právní platnosti. Jsou to zdroje, které činí zásluhy relevantní.a tak má Dworkin pravdu, že existence a obsah zákona se promítá do své podstaty, a mýlí se pouze ve svém vysvětlení této skutečnosti. Právní platnost závisí na morálce, ne kvůli interpretačním důsledkům nějakého ideálu o tom, jak může vláda použít sílu, ale proto, že to je jedna z věcí, které lze obvykle uznat jako konečný determinant právní platnosti. Jsou to zdroje, které činí zásluhy relevantní.a tak má Dworkin pravdu, že existence a obsah zákona se promítá do své podstaty, a mýlí se pouze ve svém vysvětlení této skutečnosti. Právní platnost závisí na morálce, ne kvůli interpretačním důsledkům nějakého ideálu o tom, jak může vláda použít sílu, ale proto, že to je jedna z věcí, které lze obvykle uznat jako konečný determinant právní platnosti. Jsou to zdroje, které činí zásluhy relevantní.

K pochopení a posouzení této reakce je třeba provést předběžná objasnění. Zaprvé není věrohodné mít za to, že skutková podstata je pro soudní rozhodnutí relevantní pouze tehdy, pokud to tak činí zdroje. Bylo by divné si myslet, že spravedlnost je důvodem rozhodnutí pouze proto, že nějaký zdroj přikazuje úředníkovi, aby se rozhodl spravedlivě. Je spravedlnosti, že řádně nese určité diskuse. V právních rozhodnutích, zvláště důležitých, jsou přítomna morální a politická hlediska vlastní autority; nepotřebují zdroje, aby je pohnali v akci. Očekáváme naopak, že uvidíme zdrojový zákon, rozhodnutí nebo úmluvu, pokud jsou soudci nuceni se přímo odvolat k merita. Za druhé, skutečnost, že v soudních rozhodnutích existuje morální jazyk, neprokazuje morální testy zákona,pro zdroje přicházejí v různých podobách. To, co na soudech zní jako morální uvažování, je někdy opravdu založené na zdrojích. Například, když Nejvyšší soud Kanady řekne, že publikace je trestně „obscénní“pouze v případě, že je škodlivá, neuplatňuje zásadu újmy společnosti JS Mill, protože to, co tento soud znamená „škodlivé“, je to, že je považováno komunitou. jako ponižující nebo netolerovatelné. To jsou záležitosti založené na zdrojích, nikoli morální. To je jen jedna z mnoha výzev k pozitivní morálce, tj. K morálním zvyklostem skutečně praktikovaným danou společností a nikdo nepopírá, že pozitivní morálka může být zdrojem práva. Kromě toho je důležité si uvědomit, že právo je dynamické a že i rozhodnutí, které uplatňuje morálku samotnou, se stává pramenem práva, v první řadě pro strany a případně i pro ostatní. Přesčas,doktrínou precedensu, pokud existuje, nebo postupným vznikem interpretační úmluvy, pokud tomu tak není, dává to faktickou výhodu normativním pojmům. Pokud tedy soud rozhodne, že náhrada peněz není v některých případech „jen opravným prostředkem“, pak se tato skutečnost spojí s ostatními při určování toho, co pro tyto účely znamená „spravedlnost“. Tento proces může nakonec oddělit právní pojmy od jejich morálních analogů (takže právní „vražda“nemusí vyžadovat žádný úmysl zabíjet, legální „chyba“, morální vinu, „spravedlivý“opravný prostředek může být zjevně nespravedlivý atd.)pokud soud rozhodne, že náhrada peněz není v některých případech „jen opravným prostředkem“, pak se tato skutečnost spojí s ostatními při určování toho, co pro tyto účely znamená „spravedlnost“. Tento proces může nakonec oddělit právní pojmy od jejich morálních analogů (takže právní „vražda“nemusí vyžadovat žádný úmysl zabíjet, legální „chyba“, morální vinu, „spravedlivý“opravný prostředek může být zjevně nespravedlivý atd.)pokud soud rozhodne, že náhrada peněz není v některých případech „jen opravným prostředkem“, pak se tato skutečnost spojí s ostatními při určování toho, co pro tyto účely znamená „spravedlnost“. Tento proces může nakonec oddělit právní pojmy od jejich morálních analogů (takže právní „vražda“nemusí vyžadovat žádný úmysl zabíjet, legální „chyba“, morální vinu, „spravedlivý“opravný prostředek může být zjevně nespravedlivý atd.)

S ohledem na tyto komplikace však v soudním řízení zůstává nepopiratelně velké množství morálních úvah. Soudy se často žádají, aby rozhodly o tom, co by bylo rozumné, spravedlivé, spravedlivé, kruté atd. Výslovným nebo implicitním požadavkem zákona nebo obyčejového práva, nebo proto, že je to jediný správný nebo srozumitelný způsob, jak rozhodnout. Hart to vidí jako dění v těžkých případech, kdy jsou soudci ponecháni na uvážení nových zákonů z důvodu neurčitosti právních pravidel nebo konfliktů mezi nimi. „Diskrétnost“zde však může být potenciálně zavádějící. Za prvé, diskreční rozsudky nejsou svévolné: řídí se úvahami založenými na zásluhách,a mohou být také vedeni zákonem, i když to není zcela určeno - soudci mohou být zmocněni činit určitá rozhodnutí a přesto mít zákonnou povinnost učinit je určitým způsobem, například v souladu s duchem předchozího práva nebo s určitými morálními principy (Raz 1994, str. 238-53). Zadruhé, Hartův účet by mohl být nesprávně vzat v úvahu, že existují v zásadě dva druhy případů, jednoduché a těžké, rozlišené podle různých argumentů vhodných pro každý z nich. Zřetelnějším způsobem by bylo říci, že existují dva druhy důvodů, které jsou v každém případě operativní: důvody založené na zdroji a důvody bez zdroje. Aplikace práva a tvorba práva jsou nepřetržité činnosti, jak správně tvrdí Kelsen, že každé právní rozhodnutí je částečně určeno zákonem a částečně nedostatečně určeno:„Vyšší norma nemůže vázat v každém směru akt, kterým je uplatňována. Vždy musí existovat více či méně prostor pro uvážení, aby vyšší norma ve vztahu k nižší mohla mít pouze charakter rámce, který bude tímto zákonem vyplněn “(1967, s. 349). Toto je obecná pravda o normách. Existuje nekonečně mnoho způsobů, jak vyhovět příkazu „zavřít dveře“(rychle nebo pomalu, s pravou rukou nebo vlevo atd.) Takže i „snadný případ“bude obsahovat diskreční prvky. Někdy je takové zbytkové uvážení málo důležité; někdy je to ústřední; a posun od okrajového k velkému se může projevit bleskově se změnami sociálních nebo technologických okolností. To je jeden z důvodů odmítnutí přísné doktríny dělby moci - Austin to nazval „dětinskou fikcí“- podle níž soudci uplatňují a nikdy nevymýšlejí zákon, a tím i doslovný výklad Dworkinova ideálu tohoto nátlaku být nasazen pouze podle předem stanovených zásad.

Je však třeba říci, že sám Hart nepovažuje důsledně právní odkazy na morálku za označení prostoru pro uvážení. V závěrečné poznámce v prvním vydání Koncepce práva píše: „V některých právních systémech, jako ve Spojených státech, konečná kritéria právní platnosti výslovně zahrnují zásady spravedlnosti nebo hmotných morálních hodnot…“(1994, s. 204). Tato myšlenka neklidně sedí s dalšími naukami důležitými pro jeho teorii. Hart také říká, že když soudci vykonávají morální úsudek v předpovědi právních předpisů, že předpokládají, že jejich výsledky již byly součástí stávajícího práva, „je ve skutečnosti výzva k revizi našeho pojetí toho, co je právní pravidlo…“(1958, s 72). Pojem právního předpisu tedy nezahrnuje všechna správně odůvodněná zpracování nebo určení tohoto pravidla. Později všakHart přichází vidět svou poznámku o americké ústavě jako zastínění inkluzivního pozitivismu („měkký pozitivismus“, jak to nazývá). Hartovy důvody pro tento posun jsou temné (Green 1996). Stále měl jasno v tom, jak bychom měli rozumět běžnému zákonnému výkladu, například tam, kde zákonodárce nařídil, aby měl žadatel „přiměřenou lhůtu“nebo že regulační orgán může povolit pouze „přiměřenou cenu“: tyto poskytují omezenou pravomoc rozhodovat případy podle jejich podstaty. Proč tedy Hart - a ještě naléhavěji, Waluchow a Coleman - přicházejí k ústavnímu soudnictví jinak? Existuje nějaký důvod se domnívat, že ústava umožňující pouze „opravný prostředek“vyžaduje jinou analýzu než zákon umožňující pouze „spravedlivou míru“?ústava jako předstírání inkluzivního pozitivismu („měkký pozitivismus“, jak tomu říká). Hartovy důvody pro tento posun jsou temné (Green 1996). Stále měl jasno v tom, jak bychom měli rozumět běžnému zákonnému výkladu, například tam, kde zákonodárce nařídil, aby měl žadatel „přiměřenou lhůtu“nebo že regulační orgán může povolit pouze „přiměřenou cenu“: tyto poskytují omezenou pravomoc rozhodovat případy podle jejich podstaty. Proč tedy Hart - a ještě naléhavěji, Waluchow a Coleman - přicházejí k ústavnímu soudnictví jinak? Existuje nějaký důvod se domnívat, že ústava umožňující pouze „opravný prostředek“vyžaduje jinou analýzu než zákon umožňující pouze „spravedlivou míru“?ústava jako předstírání inkluzivního pozitivismu („měkký pozitivismus“, jak tomu říká). Hartovy důvody pro tento posun jsou temné (Green 1996). Stále měl jasno v tom, jak bychom měli rozumět běžnému zákonnému výkladu, například tam, kde zákonodárce nařídil, aby měl žadatel „přiměřenou lhůtu“nebo že regulační orgán může povolit pouze „přiměřenou cenu“: tyto poskytují omezenou pravomoc rozhodovat případy podle jejich podstaty. Proč tedy Hart - a ještě naléhavěji, Waluchow a Coleman - přicházejí k ústavnímu soudnictví jinak? Existuje nějaký důvod se domnívat, že ústava umožňující pouze „opravný prostředek“vyžaduje jinou analýzu než zákon umožňující pouze „spravedlivou míru“?Stále měl jasno v tom, jak bychom měli rozumět běžnému zákonnému výkladu, například tam, kde zákonodárce nařídil, aby měl žadatel „přiměřenou lhůtu“nebo že regulační orgán může povolit pouze „přiměřenou cenu“: tyto poskytují omezenou pravomoc rozhodovat případy podle jejich podstaty. Proč tedy Hart - a ještě naléhavěji, Waluchow a Coleman - přicházejí k ústavnímu soudnictví jinak? Existuje nějaký důvod se domnívat, že ústava umožňující pouze „opravný prostředek“vyžaduje jinou analýzu než zákon umožňující pouze „spravedlivou míru“?Stále měl jasno v tom, jak bychom měli rozumět běžnému zákonnému výkladu, například tam, kde zákonodárce nařídil, aby měl žadatel „přiměřenou lhůtu“nebo že regulační orgán může povolit pouze „přiměřenou cenu“: tyto poskytují omezenou pravomoc rozhodovat případy podle jejich podstaty. Proč tedy Hart - a ještě naléhavěji, Waluchow a Coleman - přicházejí k ústavnímu soudnictví jinak? Existuje nějaký důvod se domnívat, že ústava umožňující pouze „opravný prostředek“vyžaduje jinou analýzu než zákon umožňující pouze „spravedlivou míru“?„Tito udělují omezenou pravomoc rozhodovat o věcech podle jejich podstaty. Proč tedy Hart - a ještě naléhavěji, Waluchow a Coleman - přicházejí k ústavnímu soudnictví jinak? Existuje nějaký důvod se domnívat, že ústava umožňující pouze „opravný prostředek“vyžaduje jinou analýzu než zákon umožňující pouze „spravedlivou míru“?„Tito udělují omezenou pravomoc rozhodovat o věcech podle jejich podstaty. Proč tedy Hart - a ještě naléhavěji, Waluchow a Coleman - přicházejí k ústavnímu soudnictví jinak? Existuje nějaký důvod se domnívat, že ústava umožňující pouze „opravný prostředek“vyžaduje jinou analýzu než zákon umožňující pouze „spravedlivou míru“?

Jeden by mohl riskovat následující odhad. Někteří z těchto filosofů si myslí, že ústavní právo vyjadřuje konečná kritéria právní platnosti: protože nespravedlivá nápravná opatření jsou ústavně neplatná a neplatná ab initio, legálně vzato, nikdy neexistovala (Waluchow). Z tohoto důvodu morálka někdy určuje existenci nebo obsah zákona. Pokud je to základní intuice, je to zavádějící, protože pravidlo uznání nelze nalézt v ústavách. Pravidlo uznávání je konečným kritériem (nebo souborem kritérií) právní platnosti. Pokud někdo ví, co je ústava země, zná některé její zákony; ale člověk může vědět, co je pravidlo uznávání, aniž by znal některý z jeho zákonů. Možná víte, že činy Spolkového sněmu jsou v Německu pramenem práva, ale nelze je pojmenovat ani interpretovat. A ústavní právo samo o sobě podléhá konečným kritériím systémové platnosti. Zda je zákon, rozhodnutí nebo úmluva součástí ústavy země, lze určit pouze na základě pravidla uznávání. Ustanovení 14tisNapříklad změna americké ústavy není pravidlem uznávání v USA, protože existuje vnitrosystémová odpověď na otázku, proč je tato změna platným zákonem. Americká ústava, stejně jako ústava všech ostatních zemí, je zákonem pouze proto, že byla vytvořena způsobem stanoveným zákonem (prostřednictvím novely nebo soudního rozhodnutí) nebo způsobem, který byl přijat jako zákon tvorby (ústavní úmluvou a zvykem). Ústavní případy tedy nevyvolávají žádný filosofický problém, který dosud neexistuje v běžném zákonném výkladu, kde se inkluzivní pozitivisté zdají spokojeni s teorií soudního uvážení. Je jim samozřejmě umožněno zaujmout jednotný názor a považovat každý výslovný nebo implicitní právní odkaz na morálku - v případech, zákonech, ústavách a zvycích - za stanovení morálních testů na existenci práva.(Ačkoli v tomto okamžiku není jasné, jak by se jejich názor lišil od Dworkina.) Měli bychom tedy zvážit širší otázku: proč ne považovat za zákon vše, na co se zákon odkazuje?

Exkluzivní pozitivisté nabízejí tři hlavní argumenty pro zastavení na sociálních zdrojích. Prvním a nejdůležitějším je, že zachycuje a systematizuje rozdíly, které pravidelně děláme, a že máme dobrý důvod pokračovat. Vinu a odpovědnost přidělujeme odlišně, když si myslíme, že špatné rozhodnutí bylo nařízeno zdroji, než my, když si myslíme, že to vyplynulo z soudcovy mravní nebo politické úsudky. Při rozhodování o tom, kdo by měl být jmenován do soudnictví, se nezajímáme pouze o to, jak se jedná o právníky, ale také o jejich morálku a politiku - a jako důkaz těchto rysů bereme různé věci. Toto jsou hluboko zakořeněné rozdíly a není důvod je opustit.

Druhým důvodem pro zastavení u zdrojů je to, že je to prokazatelně v souladu s klíčovými rysy role práva v praktickém uvažování. Nejdůležitějším argumentem k tomuto závěru je Raz (1994, s. 210-37). Pro související argument viz Shapiro. Kritika viz Perry, Waluchow, Coleman 2001 a Himma.) Ačkoli právo nemusí nutně mít legitimní autoritu, klade si na ni nárok a může to srozumitelně dělat pouze tehdy, je-li to věc, která by mohla mít legitimní autoritu. Může tedy selhat určitým způsobem, například tím, že je nespravedlivý, zbytečný nebo neúčinný. Zákon však nemůže selhat jako kandidátská autorita, protože je v této roli ustanoven našimi politickými praktikami. Podle Raza zprostředkovávají praktické autority mezi subjekty a konečné důvody, pro které by měly jednat. Úřady'Směrnice by měly být založeny na těchto důvodech a jsou odůvodněny pouze tehdy, pokud dodržování směrnic zvyšuje pravděpodobnost, že lidé splní základní důvody, které se na ně vztahují. Mohou to však udělat pouze tehdy, je-li možné vědět, co směrnice vyžadují nezávisle na odvolání k těmto základním důvodům. Zvažte příklad. Předpokládejme, že souhlasíme s vyřešením sporu na základě konsensu, ale že po dlouhé diskusi se ocitneme v neshodě o tom, zda je nějaký bod ve skutečnosti součástí konsensuálního názoru. Neudělá nic, co by říkalo, že bychom ho měli přijmout, pokud je skutečně součástí konsensu. Na druhé straně bychom se mohli dohodnout na jeho přijetí, pokud by byl schválen většinou hlasů, protože bychom mohli určit výsledek hlasování bez odvolání na naše představy o tom, jaký by měl být konsenzus. Sociální zdroje mohou hrát tuto zprostředkovatelskou roli mezi osobami a konečnými důvody, a protože povaha práva je částečně určena jeho úlohou při poskytování praktického vedení, existuje teoretický důvod k zastavení na úvahách o zdrojích.

Třetí argument zpochybňuje základní myšlenku inkluzivního pozitivismu, kterou bychom mohli nazvat principem Midas. "Stejně jako se vše, čeho se král Midas dotkl, změnilo zlato, všechno, na co se zákon vztahuje, se stává zákonem …" (Kelsen 1967, s. 161). Kelsen si myslel, že z této zásady vyplývá, že „Je možné… pro právní řád tím, že orgánům vytvářejícím zákon uložíme povinnost respektovat nebo uplatňovat určité morální normy nebo politické zásady nebo názory odborníků, aby tyto normy, zásady nebo názory přeměnily na právní normy, a tedy do pramenů práva “(Kelsen 1945, s. 132). (Přestože považoval tuto transformaci za uskutečněnou jakýmsi tichým právním předpisem.) Pokud je zdravý, Midasův princip platí obecně a nejen s ohledem na morálku, jak objasňuje Kelsen. Předpokládejme tedy, že zákon o dani z příjmu penalizuje účty po splatnosti ve výši 8% ročně. V relevantním případě může úředník stanovit obsah právní povinnosti pouze vypočítáním složeného úroku. Znamená to, že matematika je součástí zákona? Opakem je, že se na něj nevztahují pravidla změny právního systému - ani soudy, ani zákonodárci nemohou zrušit nebo změnit zákon o komutativitě. Totéž platí o jiných sociálních normách, včetně norem zahraničních právních systémů. Kolizní norma může kanadskému soudci nařídit, aby v kanadském případě použil mexické právo. Kolizní pravidlo je zjevně součástí kanadského právního systému. Vláda mexického práva však není, protože ačkoli kanadští úředníci se mohou rozhodnout, zda ji použijí či nikoli, nemohou ji změnit ani zrušit a nejlepší vysvětlení její existence a obsahu nijak neodkazuje na kanadskou společnost nebo její politický systém. Stejným způsobemmorální standardy, logika, matematika, principy statistického odvozování nebo anglická gramatika, i když jsou všechny řádně aplikovány v případech, nejsou samy o sobě zákonem, protože právní orgány nad nimi mají aplikační, ale nikoli tvůrčí moc. Inkluzivní teze se vlastně táhne směrem k důležité, ale jiné pravdě. Zákon je otevřený normativní systém (Raz 1975, s. 152-54): přijímá a vymáhá mnoho dalších norem, včetně morálních norem a pravidel sociálních skupin. Neexistuje žádný důvod k přijetí principu Midas, který by vysvětlil, jak a proč to dělá.ale jinak, pravda. Zákon je otevřený normativní systém (Raz 1975, s. 152-54): přijímá a vymáhá mnoho dalších norem, včetně morálních norem a pravidel sociálních skupin. Neexistuje žádný důvod k přijetí principu Midas, který by vysvětlil, jak a proč to dělá.ale jinak, pravda. Zákon je otevřený normativní systém (Raz 1975, s. 152-54): přijímá a vymáhá mnoho dalších norem, včetně morálních norem a pravidel sociálních skupin. Neexistuje žádný důvod k přijetí principu Midas, který by vysvětlil, jak a proč to dělá.

4. Právo a jeho přednosti

Může objasnit filosofické podíly v právním pozitivismu tím, že je porovná s řadou dalších tezí, se kterými je někdy nesprávně identifikována, a to nejen svými oponenty. (Viz také Hart, 1958, Fuesser a Schauer.)

4.1 Diplomová práce

Zákon nutně nesplňuje podmínky, za nichž je náležitě posuzován (Lyons 1984, s. 63, Hart 1994, s. 185-6). Zákon by měl být spravedlivý, ale nemusí; měla by propagovat společné dobro, ale někdy ne; měla by chránit morální práva, ale může to mizerně selhat. Můžeme to nazvat tezí morální omylnosti. Práce je správná, ale nejde o výhradní vlastnictví pozitivismu. Aquinas to přijme, Fuller to přijme, Finnis to přijme a Dworkin to přijme. Pouze hrubé nepochopení myšlenek, jako je například tvrzení Aquinasu, že „nespravedlivý zákon se zdá být vůbec zákonem“, může naznačovat opak. Zákon může mít v podstatě morální charakter a přesto může být morálně nedostatečný. I když každý zákon vždy vykonává jeden druh spravedlnosti (formální spravedlnost; spravedlnost podle zákona), neznamená to, že vykonává všechny druhy spravedlnosti. I když má každý zákon prima facie nárok na uplatnění nebo dodržení, neznamená to, že má takový nárok na všechny věci. Mezera mezi těmito částečnými a přesvědčivými rozsudky je vše, co teorie přírodního práva potřebuje, aby se přizpůsobila teze o omylnosti. Někdy se říká, že pozitivismus poskytuje bezpečnější pochopení omylnosti zákona, protože jakmile uvidíme, že jde o sociální konstrukci, bude méně pravděpodobné, že mu bude přiznána nevhodná úcta, a lépe připravena zapojit se do jasného morálního hodnocení zákon. Toto tvrzení se obrátilo na několik pozitivistů, včetně Benthama a Harta. Ale i když by to mohlo vycházet z pravdy pozitivismu, nemůže to argumentovat. Pokud má zákon v zásadě morální charakter, pak je matoucí, ne vyjasňující, charakterizovat jej jako strukturu správy věcí veřejných.

4.2 Diplomová práce

V jednom okamžiku Hart identifikuje právní pozitivismus s „jednoduchým tvrzením, že není smyslem nezbytná pravda, že zákony reprodukují nebo uspokojují určité požadavky morálky, i když ve skutečnosti tak často učinily“(1994, s. 185–86). Mnoho dalších filozofů, povzbuzených také titulem Hartovy slavné eseje „Positivismus a oddělení práva a morálky“(1958), považuje tuto teorii za popření, že existuje nezbytná souvislost mezi zákonem a morálkou - musí být v nějaký smysl „oddělitelný“, i když ve skutečnosti není oddělený (Coleman, 1982). Teze oddělitelnosti je obecně koncipována tak, aby tolerovala případné souvislosti mezi morálkou a právem, pouze za předpokladu, že je možné, že by spojení mohlo selhat. Teze oddělitelnosti je tedy v souladu se všemi následujícími: (i) morální zásady jsou součástí zákona;ii) právo je obvykle, nebo vždy ve skutečnosti, cenné; iii) nejlepší vysvětlení obsahu zákonů společnosti zahrnuje odkaz na morální ideály současné společnosti; a (iv) právní systém nemůže přežít, pokud není považován za, a tedy v jistém měřítku je spravedlivý. Všechny čtyři nároky se počítají oddělitelnou prací pouze jako podmíněná spojení; nevlastní všechny možné právní systémy - pravděpodobně ani nevlastní všechny historické právní systémy. Jako pouhé podmíněné pravdy se předpokládá, že neovlivňují samotný koncept zákona. (Jedná se o vadný pohled na utváření koncepce, ale můžeme to ignorovat pro tyto účely.) Pokud takto přemýšlíme o pozitivistické tezi, můžeme interpretovat rozdíl mezi exkluzivním a inkluzivním pozitivismem z hlediska rozsahu modálního operátora.:

(EP) Je nutně pravda, že neexistuje žádná souvislost mezi zákonem a morálkou.

(IP) Nemusí to nutně souviset s právem a morálkou.

Ve skutečnosti však nelze právní pozitivismus ztotožňovat s tezí a každá z nich je nepravdivá. Existuje mnoho nezbytných „souvislostí“, triviálních a netriviálních, mezi zákonem a morálkou. Jak poznamenává John Gardner, právní pozitivismus zaujímá postavení pouze jednoho z nich, odmítá jakoukoli závislost existence práva na jeho zásluhách (Gardner 2001). A s ohledem na tento vztah závislosti se právní pozitivisté zajímají mnohem víc než o vztah mezi zákonem a morálkou, protože v jediném smyslu, v němž trvají na oddělení práva a morálky, musí také trvat - a ze stejných důvodů - na oddělení práva a ekonomiky.

Vyloučení tohoto vztahu závislosti však znamená ponechat neporušené mnoho dalších zajímavých možností. Například je možné, že morální hodnota je odvozena z pouhé existence práva (Raz 1990, 165-70) Pokud má Hobbes pravdu, je jakýkoli řád lepší než chaos a za určitých okolností je možné jej dosáhnout pouze pozitivním zákonem. Nebo snad hegeliánským způsobem každý existující právní systém vyjadřuje úmyslnou správu ve světě jinak ovládaném náhodou; Zákon je duchem společenství, které si uvědomuje. Všimněte si, že tato tvrzení jsou v souladu s tezí o omylu, protože nepopírají, že tyto údajně dobré věci mohou také přinést zlo, jako je příliš mnoho řádu nebo vůle k moci. Možná taková odvozená spojení mezi zákonem a morálkou jsou považována za neškodná z toho důvodu, že ukazují více o lidské přirozenosti než o povaze zákona. Totéž nelze říci o následujících nezbytných souvislostech mezi zákonem a morálkou, z nichž každá jde přímo do jádra našeho konceptu zákona:

(1) Zákon se nutně zabývá morálními záležitostmi.

Kelsen píše: „Stejně jako přirozené a pozitivní právo upravuje stejný předmět, a vztahuje se tedy ke stejnému předmětu normy, konkrétně ke vzájemným vztahům lidí - takže obě mají také společnou univerzální formu této správy, jmenovitě povinnost. “(Kelsen 1928, s. 34) Jedná se o obsah všech právních systémů. Tam, kde existuje zákon, existuje také morálka a regulují stejné záležitosti analogickými technikami. Samozřejmě říci, že zákon se zabývá morálkou, neznamená, že to dělá dobře, a říci, že všechny právní systémy vytvářejí povinnosti, neslouží k podpoře takto vytvořených povinností. Toto je širší než Hartova „minimální obsahová“teze, podle níž existují základní pravidla upravující násilí, majetek, věrnost,a příbuznost, kterou musí každý právní systém zahrnovat, pokud se zaměřuje na přežití společenských tvorů, jako jsme my (Hart 1994, s. 193-200). Hart to považuje za záležitost „přirozené nutnosti“a v tomto opatření je ochoten kvalifikovat svůj souhlas s tezí oddělitelnosti. Ale i společnost, která upřednostňuje národní slávu nebo bohoslužby před přežitím, bude účtovat svému právnímu systému stejné úkoly, jaké plní jeho morálka, takže nezbytný obsah zákona nezávisí, jak si myslí Hart, na převzetí určitých faktů o lidech příroda a určité cíle sociální existence. Nevšimne si, že pokud by se lidská povaha a život lišily, pak by byla také morálka a kdyby v této společnosti měla nějaká role zákon, nevyhnutelně by se to zabývalo morálkou. Na rozdíl od pravidel klubu zdraví,Zákon má široký záběr a zasahuje do nejdůležitějších věcí v každé společnosti, ať už jsou cokoli. Naše nejnaléhavější politické starosti o právo a jeho nároky skutečně pramení právě z této schopnosti regulovat naše nejdůležitější zájmy a široký dosah zákona musí figurovat v jakémkoli argumentu o jeho legitimitě a jeho požadavku na poslušnost.

(2) Zákon nutně uplatňuje morální nároky na své subjekty.

Zákon nám říká, co musíme udělat, nejen to, co by bylo účelné nebo výhodné dělat, a vyžaduje, abychom jednali bez ohledu na naše individuální osobní zájmy, ale v zájmu jiných jednotlivců nebo obecněji ve veřejném zájmu (s výjimkou případů, kdy zákon sám dovoluje jinak). To znamená, že zákon se snaží zavázat nás. Ale kategoricky požadovat, aby lidé jednali v zájmu druhých, je na ně morální požadavky. Tyto požadavky mohou být zavádějící nebo neodůvodněné zákonem; mohou být vyrobeny v duchu, který je cynický nebo napůl srdečný; ale musí to být druh věcí, které mohou být nabízeny jako a případně považovány za požadavky vyžadující povinnost. Z tohoto důvodu by ani režim „přísných imperativů“(viz Kramer, s. 83-9) ani cenový systém nebyly právním systémem,protože ani jeden nemohl vznést nárok na povinnost svých subjektů. Stejně jako u mnoha jiných sociálních institucí, který zákon, i když jeho úředníci, tvrdí, určuje jeho charakter nezávislý na pravdě nebo platnosti těchto nároků. Například papežové si nárokují apoštolskou posloupnost od svatého Petra. Skutečnost, že tvrdí, že to částečně určuje, co to má být papež, i když je to fikce, a dokonce i papež sám pochybuje o jeho pravdě. Povaha práva je podobně formována sebevědomím, které přijímá a promítá do svých subjektů. Vyvolávat morální požadavky na jejich dodržování znamená vytyčit určité území, vyzvat určité druhy podpory a případně opozici. Právě díky těmto nárokům zákon nabývá doktríny legitimity a politického závazku takového významu a významu. Stejně jako u mnoha jiných sociálních institucí, který zákon, i když jeho úředníci, tvrdí, určuje jeho charakter nezávislý na pravdě nebo platnosti těchto nároků. Například papežové tvrdí, že apoštolská posloupnost sv. Petra. Skutečnost, že tvrdí, že to částečně určuje, co to má být papež, i když je to fikce, a dokonce i papež sám pochybuje o jeho pravdě. Povaha práva je podobně formována sebevědomím, které přijímá a promítá do svých subjektů. Vyvolávat morální požadavky na jejich dodržování znamená vytyčit určité území, vyzvat určité druhy podpory a případně opozici. Právě díky těmto nárokům zákon nabývá doktríny legitimity a politického závazku takového významu a významu. Stejně jako u mnoha jiných sociálních institucí, který zákon, i když jeho úředníci, tvrdí, určuje jeho charakter nezávislý na pravdě nebo platnosti těchto nároků. Například papežové tvrdí, že apoštolská posloupnost sv. Petra. Skutečnost, že tvrdí, že to částečně určuje, co to má být papež, i když je to fikce, a dokonce i papež sám pochybuje o jeho pravdě. Povaha práva je podobně formována sebevědomím, které přijímá a promítá do svých subjektů. Vyvolávat morální požadavky na jejich dodržování znamená vytyčit určité území, vyzvat určité druhy podpory a případně opozici. Právě díky těmto nárokům zákon nabývá doktríny legitimity a politického závazku takového významu a významu.tvrzení určuje jeho charakter nezávisle na pravdivosti nebo platnosti těchto tvrzení. Například papežové si nárokují apoštolskou posloupnost od svatého Petra. Skutečnost, že tvrdí, že to částečně určuje, co to má být papež, i když je to fikce, a dokonce i papež sám pochybuje o jeho pravdě. Povaha práva je podobně formována sebevědomím, které přijímá a promítá do svých subjektů. Vyvolávat morální požadavky na jejich dodržování znamená vytyčit určité území, vyzvat určité druhy podpory a případně opozici. Právě díky těmto nárokům zákon nabývá doktríny legitimity a politického závazku takového významu a významu.tvrzení určuje jeho charakter nezávisle na pravdivosti nebo platnosti těchto tvrzení. Například papežové tvrdí, že apoštolská posloupnost sv. Petra. Skutečnost, že tvrdí, že to částečně určuje, co to má být papež, i když je to fikce, a dokonce i papež sám pochybuje o jeho pravdě. Povaha práva je podobně formována sebevědomím, které přijímá a promítá do svých subjektů. Vyvolávat morální požadavky na jejich dodržování znamená vytyčit určité území, vyzvat určité druhy podpory a případně opozici. Právě díky těmto nárokům zákon nabývá doktríny legitimity a politického závazku takového významu a významu.a dokonce i papež sám pochybuje o své pravdě. Povaha práva je podobně formována sebevědomím, které přijímá a promítá do svých subjektů. Vyvolávat morální požadavky na jejich dodržování znamená vytyčit určité území, vyzvat určité druhy podpory a případně opozici. Právě díky těmto nárokům zákon nabývá doktríny legitimity a politického závazku takového významu a významu.a dokonce i papež sám pochybuje o své pravdě. Povaha práva je podobně formována sebevědomím, které přijímá a promítá do svých subjektů. Vyvolávat morální požadavky na jejich dodržování znamená vytyčit určité území, vyzvat určité druhy podpory a případně opozici. Právě díky těmto nárokům zákon nabývá doktríny legitimity a politického závazku takového významu a významu.

(3) Zákon je nutně spravedlivý.

S ohledem na normativní funkci práva při vytváření a vymáhání povinností a práv je vždy vhodné ptát se, zda je právo spravedlivé a kde je shledáno nedostatečným vyžadovat reformu. Právní systémy jsou tedy druhem věcí, které jsou vhodné k posouzení jako spravedlivé nebo nespravedlivé. To je velmi důležitá vlastnost zákona. Ne všechny lidské praktiky jsou spravedlivé. Nemá smysl se ptát, zda je určitá fuga spravedlivá, nebo požadovat, aby se tak stalo. Hudební standardy fugální dokonalosti jsou převážně vnitřní - dobrá fuga je dobrým příkladem jejího žánru; mělo by to být melodické, zajímavé, vynalézavé atd. - a čím dále z těchto vnitřních standardů získáme, tím méně se stanou méně bezpečné hodnotící úsudky. Zatímco někteří formalisté flirtují s podobnými představami o právu, je to ve skutečnosti v rozporu se zákonem “je místo mezi lidskými praktikami. I když právo má vnitřní standardy zásluh - jedinečně své vlastní ctnosti, které jsou součástí jeho právního charakteru - nemohou vyloučit nebo přemístit hodnocení nezávislých kritérií spravedlnosti. Fuga může být nejlepší, když má všechny přednosti fugacity; zákon však není nejlepší, pokud vyniká v zákonnosti; zákon musí být také spravedlivý. Společnost proto může trpět nejen příliš malým množstvím právního státu, ale také příliš velkým množstvím. To nepředpokládá, že spravedlnost je jedinou, ba dokonce první, právním systémem. To znamená, že náš zájem o spravedlnost jako o jednu ze svých ctností nemůže být omezen žádným tvrzením, že účelem zákona je být zákonem, v nejvyšší míře. Zákon je neustále vystaven požadavkům na odůvodnění,a to také formuje jeho povahu a roli v našich životech a kultuře.

Tyto tři teze navazují spojení mezi zákonem a morálkou, které jsou nezbytné i vysoce významné. Každá z nich je v souladu s pozitivistickou tezí, že existence a obsah práva závisí na sociálních skutečnostech, nikoli na jejich zásluhách. Každá z nich přispívá k pochopení podstaty zákona. Známá myšlenka, že právní pozitivismus trvá na oddělitelnosti zákona a morálky, se tedy významně mýlí.

4.3 Neutralita

Potřebná obsahová teze a teze spravedlnosti spolu dokládají, že zákon není hodnotově neutrální. Ačkoli někteří právníci považují tuto myšlenku za zjevení (a jiní za provokaci), je ve skutečnosti banální. Myšlenka, že zákon by mohl být hodnotově neutrální, nevede k falešnosti - je prostě nesoudržná. Zákon je normativní systém, který propaguje určité hodnoty a potlačuje ostatní. Zákon není neutrální mezi obětí a vrahem nebo mezi vlastníkem a zlodějem. Když si lidé stěžují na nedostatek neutrality zákona, vyjadřují ve skutečnosti velmi odlišné ambice, jako je požadavek, aby to bylo spravedlivé, spravedlivé, nestranné atd. Podmínkou dosažení některého z těchto ideálů je to, že není neutrální ani ve svých cílech, ani ve svých účincích.

Pozitivismus je však někdy důvěryhodněji spojen s myšlenkou, že právní filozofie je nebo by měla být hodnotově neutrální. Například Kelsen říká: „funkcí vědy o právu není hodnocení jejího předmětu, ale jeho popis bez hodnoty“(1967, s. 68) a Hart v jedné chvíli označil svou práci za „popisnou sociologii“. (1994, str. V). Protože je dobře známo, že existují přesvědčivé argumenty pro nezpůsobitelnost hodnot ve společenských vědách, mohou ti, kdo převzali quinské holismus, kuhnianské paradigmy nebo foucauldské espistémy, předpokládat, že pozitivismus by měl být a priori odmítnut, protože slibuje něco, co žádná teorie nemůže dodat.

Jsou zde složité otázky, ale určitý pokrok může být dosaženo tím, že si všimneme, že Kelsenovy alternativy jsou falešnou dichotomií. Právní pozitivismus opravdu není „hodnocením jeho předmětu“, tj. Hodnocením zákona. A říci, že existence zákona závisí na sociálních skutečnostech, nezavazuje člověka k tomu, aby si myslel, že je to dobrá věc. (To také nevylučuje: viz MacCormick a Campbell) Zatím je Kelsen na bezpečné zemi. Z toho však nevyplývá, že právní filosofie proto nabízí „popis hodnoty bez hodnoty“svého předmětu. Nic takového nemůže být. Bez ohledu na vztah mezi fakty a hodnotami, není pochyb o vztahu mezi popisy a hodnotami. Každý popis je naložený hodnotou. Vybere a systematizuje pouze podmnožinu nekonečného počtu faktů o jeho předmětu. Popsat zákon jako spočívající na obvyklých sociálních pravidlech znamená vynechat mnoho dalších pravd o něm, například pravdu o jeho spojení s poptávkou po papíru nebo hedvábí. Náš příkaz k tomu musí spočívat v názoru, že první fakta jsou důležitější než ta druhá. Tímto způsobem všechny popisy vyjadřují výběr toho, co je významné nebo významné, a ty pak nelze pochopit bez odkazu na hodnoty. Právní filosofie, i když ne přímo hodnocení jejího předmětu, je nicméně „nepřímo hodnotící“(Dickson, 2001). Navíc „zákon“sám o sobě je antropocentrickým subjektem, který není závislý pouze na našem smyslovém ztělesnění, ale také, jak ukazují jeho nezbytné souvislosti s morálkou, na našem morálním smyslu a schopnostech. Právní druhy, jako jsou soudy, rozhodnutí,a pravidla se neobjeví v ryze fyzickém popisu vesmíru a nemusí se objevit ani v každém sociálním popisu. (To může omezit vyhlídky na „naturalizovanou“jurisprudenci; pokud jde o tvrdou obranu opačného pohledu, viz Leiter)

Může se však zdát, že právní pozitivismus vyžaduje alespoň názor na tzv. Problém „faktické hodnoty“. Není pochyb o tom, že někteří pozitivisté, zejména Kelsen, tomu věří. Ve skutečnosti se pozitivismus může spojit s řadou názorů - hodnotové výroky mohou být vyvolány faktickými výroky; hodnoty mohou dohlížet na fakta; hodnoty mohou být druhem skutečnosti. Právní pozitivismus vyžaduje pouze to, že něco je zákonem, a nikoli jeho záslužností, a že tuto fakticitu můžeme popsat, aniž bychom posoudili její opodstatněnost. V tomto ohledu je důležité mít na paměti, že ne každý druh hodnotícího prohlášení by se nepočítal mezi zásluhy daného pravidla; jeho zásluhy jsou pouze hodnoty, které by mohly mít na jeho ospravedlnění.

Hodnotící argument je samozřejmě ústředním bodem filosofie práva obecně. Žádný právní filosof nemůže být pouze právním pozitivistem. Úplná teorie práva vyžaduje také popis toho, jaké druhy věcí by se mohly považovat za skutkové podstaty zákona (musí být zákon efektivní nebo elegantní a spravedlivý?); o jaké roli by v rozhodování mělo hrát právo (mělo by být vždy použito platné právo); o jakém zákoně o nároku se na naši poslušnost (existuje povinnost poslouchat)? a také klíčové otázky, jaké zákony bychom měli mít a zda bychom měli mít vůbec zákony. Právní positivismus se nesnaží odpovědět na tyto otázky, ačkoli její tvrzení, že existence a obsah práva závisí pouze na sociálních skutečnostech, jim dává tvar.

Bibliografie

  • Austin, John (1832). Stanovena provincie jurisdikce. Ed. WE Rumble, 1995. Cambridge: Cambridge University Press.
  • Bentham, Jeremy (1782). Zákonů obecně. Ed. HLA Hart, 1970. Londýn: Athlone Press.
  • Campbell, Tom (1996). Právní teorie etického pozitivismu. Dartmouth: Aldershot.
  • Coleman, Jules (1982) „Negativní a pozitivní pozitivismus“, 11 Journal of Legal Studies 139.
  • Coleman, Jules (2001). Praktikování principu. Oxford: Clarendon Press.
  • Dickson, Julie (2001). Hodnocení a právní teorie. Oxford: Hart Publishing.
  • Dworkin, Ronald (1978) Vážně brát práva. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Dworkin, Ronald (1986). Law's Empire. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Finnis, John (1996). „Pravda v právním pozitivismu“, v autonomii práva, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, str. 195-214.
  • Fuesser, Klaus (1996), „Rozloučení s„ legálním pozitivismem “: Odpadová práce se rozpadá,“v Autonomy of Law, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, str. 19-162.
  • Fuller, Lon (1958). "Pozitivismus a věrnost právu: odpověď profesorovi Hartovi," 71 Harvard Law Review 630.
  • Fuller, Lon (1964). Morálka zákona, rev. ed. New Haven: Yale University Press.
  • Gardner, John (2001) „Legal Positivism: 5 ½ Mýtů,“46 American Journal of Jurisprudence 199.
  • Green, Leslie (1996). "Pojetí zákona bylo obnoveno," 94 Michigan Law Review 1687.
  • Green, Leslie (1999). „Pozitivismus a konvencionalismus,“12 Kanadský věstník práva a jurisdikce s. 35–52.
  • Green, Leslie (2001). „Zákon a povinnosti,“v Jules Coleman a Scott Shapiro, eds. Oxfordská příručka právní vědy a filosofie práva. Oxford: Clarendon Press.
  • Hacker, PMS (1973). „Sankční teorie daní“, v AWB Simpson, ed. Oxford Eseje in Jurisprudence: 2. Ser. Oxford: Clarendon Press.
  • Harris, JW (1979) Právo a právní věda: Dotaz na koncepci právního řádu a právního systému. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1955) „Existují nějaká přirozená práva?“64 Philosophical Review, pp. 175-91.
  • Hart, HLA (1958). "Pozitivismus a oddělení práva a morálky," 71 Harvard Law Review 593 repr. v jeho esejích v jurisdikci a filozofii (1983). Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1983). Eseje o právní vědě a filozofii. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1994, první vydání 1961). Koncepce zákona, 2. vydání. ed. P. Bulloch a J. Raz. Oxford: Clarendon Press.
  • Himma, Kenneth I. (2001). “Okamžitá práce a Razova kritika inkluzivního pozitivismu”, 20 Law and Philosophy, pp.61-79
  • Kelsen, Hans (1928) „Idea přirozeného práva“, v jeho Esejích o právní a morální filozofii (1973), ed. O. Weinberger, trans. P. Heath. Dordrecht: Reidel.
  • Kelsen, Hans (1945). Obecná teorie práva a státu, trans. A. Wedberg, repr. 1961. New York: Russell a Russell.
  • Kelsen, Hans (1967). Pure Theory of Law, trans. M. Knight. Berkeley: University of California Press.
  • Kramer, Matthew (1999). V obraně legálního pozitivismu: zákon bez ořezů. Oxford: Clarendon Press.
  • Ladenson, Robert (1980). „Na obranu hobbesiánského pojetí práva,“9 Filozofie a veřejné záležitosti 134
  • Leiter, Brian (1997). "Přehodnocení právního realismu: Směrem k naturalizované jurisdikci," 76 Texas Law Review 267.
  • Lyons, David (1982). "Morální aspekty právní teorie", 7 Midwest Studies in Philosophy 223
  • Lyons, David (1984). Etika a právní stát. Cambridge: Cambridge University Press
  • MacCormick, Neil (1985). "Moralistický případ pro moravistický zákon A", 20 Valparaiso Law Review 1.
  • Marmor, Andrei (1998). „Právní konvenčnost“, 4 Právní teorie 509.
  • Morison, WL (1982) John Austin. Stanford: Stanford University Press.
  • Pashukanis, Evgeny (1983) Právo a marxismus: Obecná teorie. Trans. B. Einhorn. Londýn: Pluto Press.
  • Perry, Stephen (1989). "Důvody druhého řádu, nejistota a právní teorie," 62 Recenze práva Jižní Kalifornie 913.
  • Raz, Joseph (1979). Úřad práva. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1986) Morálka svobody. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1990). Praktický důvod a normy. Princeton: Princeton University Press.
  • Raz, Joseph (1995). Etika ve veřejné doméně: Eseje v morálce práva a politiky. Oxford: Clarendon Press.
  • Schauer, Fred (1996), „Pozitivismus jako Pariah,“v RP George, ed. Autonomie práva. Oxford: Clarendon Press.
  • Shapiro, Scott (1998). "Na Hartově cestě ven," 4 Právní teorie 469.
  • Soper, Philip (1977) „Právní teorie a povinnost soudce: Hart / Dworkinův spor“75 Michigan Law Law 473.
  • Waldron, Jeremy (1999), „All We We She Sheep“, 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 169.
  • Waluchow, WJ (1994). Inkluzivní právní pozitivismus. Oxford: Clarendon Press.

Další internetové zdroje

Doporučená: